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Publicado: 07/02/05

Deve o provedor de internet recolher o ICMS ou o ISS?

mteixeira@fazenda.sp.gov.br

O ministro Francisco Falcão do STJ (Superior Tribunal de Justiça) proferirá, neste ano, o voto que vai decidir se os provedores de internet serão tributados ou não com o ICMS (Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação).

Atualmente a votação está empatada na Primeira Seção do STJ. Votaram a favor os ministros José Delgado (relator do processo), Luiz Fux, Teori Zavasckie e Denise Arruda.

Votaram contra os ministros Peçanha Martins, João Otávio de Noronha, Castro Meira e Franciulli Netto. A tese está sendo discutida nos embargos de divergência propostos no STJ pelo Estado do Paraná contra a empresa Convoy Informática Ltda., após a Segunda Turma deste Tribunal ter decidido, por unanimidade, que não deveria incidir o ICMS.

A Convoy Informática Ltda. entrou com mandado de segurança para pedir a desobrigação do pagamento do imposto, alegando ser mero serviço de valor adicionado. A empresa ganhou em primeira instância, e o Estado do Paraná entrou com um recurso especial no STJ.

Ainda não há data prevista para o final do julgamento, mas a próxima sessão da Primeira Seção está marcada para fevereiro de 2005.

Argumentos favoráveis à cobrança do ICMS.

A prestação do serviço de provedor de internet se enquadra num dos
aspectos materiais (prestação de serviço de comunicação) da hipótese de
incidência do ICMS prevista no art. 155 da Constituição da República, de 05.10.1988, conforme abaixo:

"Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;"

O prestador do serviço de comunicação é aquele que fornece os meios para a comunicação, não apenas aqueles necessários ao transporte das mensagens, mas também aqueles que tornam possível a comunicação tais como interfaces, dispositivos, equipamentos etc. Assim, em função da diversidade de meios, podem existir distintos tipos de serviço de comunicação.

Podemos visualizar o acesso à internet - em uma referência ao modelo OSI (Open System Interconnection) da ISO (International Organization for Standardization) - como camadas superpostas (layers), cada uma delas formada por vários conjuntos de elementos. Para maiores detalhes sobre o modelo OSI ver o site www.iso.org. Vamos comentar, a título ilustrativo, sobre quatro camadas:

I - Uma primeira corresponde ao que se poderia chamar de "camada física" (corresponderia ao nível I do modelo OSI) entre o usuário e o seu provedor de acesso. Esta primeira camada é viabilizada pela operadora de telecomunicações e está relacionada apenas com a transmissão e recepção de bits.

II - Uma vez estabelecida esta ligação física, a próxima camada é a de enlace de dados (correspondente à camada 2 do modelo OSI). A principal função desta camada é separar os "frames" (quadros) de camadas superiores em bits e depois reconstruir os "frames" a partir de bits que são recebidos da camada física.

III - Após o estabelecimento da camada de enlace, é atribuído ao usuário, pelo provedor, um endereço lógico que irá permitir que ele seja reconhecido pelos demais na rede. Esta terceira camada pode-se denominar "camada de rede" (corresponde à camada 3 do modelo OSI) na medida em que, estando o usuário conectado à rede e tendo recebido um endereço IP alocado pelo provedor de acesso, passa a fazer parte da rede, podendo instaurar-se uma conexão entre dois endereços IP. Neste momento, o usuário no Brasil, a que foi alocado um certo endereço lógico, passa a poder se conectar com outro usuário no Brasil ou no exterior a quem foi alocado outro endereço lógico.

IV - A esta terceira camada superpõe-se uma quarta (simplificamos nosso modelo para facilidade de entendimento, pois essa quarta camada corresponderia às camadas 4 a 7 do modelo OSI) que é a "camada de aplicativos" em que são acionados softwares que irão desempenhar funções específicas como um navegador (browser), ou um programa para "bate-papo" (chat), ou um programa de transferência de arquivos (FTP), ou um programa de correio eletrônico (SMTP), etc.

O serviço prestado pelo provedor de acesso à internet atua na terceira camada (atribuição de endereço IP), assegura a constância da comunicação e o fluxo de pacotes que precisem por ele transitar, e, eventualmente, oferece outros serviços na quarta camada.

Na internet, só haverá transmissão de mensagem se houver um endereço lógico de origem e de destino e este endereço não é fornecido ao usuário pela operadora de telecomunicações. Portanto, o provedor fornece "algo mais" do que o viabilizado pela operadora e algo que se insere como um meio diferenciado de realização da transmissão de mensagens.

Este entendimento, que considera os argumentos acima expostos, tem sido adotado por juristas e doutrinadores que são favoráveis à incidência do ICMS.

A 1ª Turma do STJ, através de relato do Ministro José Delgado, pronunciou-se favoravelmente à incidência do ICMS em processo interposto pela Fazenda do Estado do Paraná contra a empresa Sercomtel S.A. Telecomunicações (RE Nº 323.358/PR):

" ...3. O provedor vinculado à INTERNET tem por finalidade essencial efetuar um serviço que envolve processo de comunicação exigido pelo cliente, por deter meios e técnicas que permitem o alcance dessa situação fática.

4. O serviço prestado pelos provedores está enquadrado como sendo de
comunicação, espécie dos serviços de telecomunicações.

05. A Lei Complementar nº 87, de 13/09/1996, estabelece em seu art. 2º, que incide o ICMS sobre 'prestações onerosas de Serviços de Comunicação,por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição a ampliação de comunicação de qualquer natureza', círculo que abrange os serviços prestados por provedores ligados à INTERNET, quando os comercializam.

6. Qualquer serviço oneroso de comunicação está sujeito ao pagamento do ICMS.

7. A relação entre o prestador de serviço (provedor) e o usuário é de natureza negocial visando a possibilitar a comunicação desejada. É suficiente para constituir fato gerador de ICMS."

Não haveria a incidência do ISS ?

Alguns autores afirmam que o serviço de acesso à internet não seria um serviço de telecomunicação, nos termos da definição constante da Lei Geral de Telecomunicações, Lei federal 9.472/97, e como tal não poderia ser abrangido pela incidência do ICMS. Segundo este posicionamento, esta lei define o que seja serviço de telecomunicação e portanto o ICMS só poderia incidir sobre o que fosse "telecomunicação". O serviço desenvolvido pelos provedores da internet seria de valor adicionado (art. 61, Lei nº 9.472/97), o qual exclui expressamente da classificação de serviços de telecomunicações (§ 1 º , art 61).

No entanto, cabe o comentário, contrário à argumentação acima, de que o inciso II do artigo 155 da CF-88 ao descrever a competência tributária estadual contempla o conceito de "comunicação" e não de "tele" -comunicação.

Enquanto não houver uma decisão final...

É importante ressaltar que estas decisões não esgotam o assunto, pois além do entendimento final do próprio STJ, caberia ainda a manifestação em última instância, do Supremo Tribunal Federal.

Na Consulta de nº 038/2001 da Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, de 02 de março de 2001, é citado o Parecer PGFN/CAT/Nº 2.042, de 05 de dezembro de 1997, da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, emitido mediante provocação da COTEPE/ICMS. Este Parecer examina detalhadamente a infra-estrutura física que suporta o acesso à internet e conclui que "Diante de todo o exposto é forçoso concluir que o serviço prestado pelos provedores de acesso ou informações, desde que tenham caráter oneroso (negocial/comercial), estão incluídos na hipótese descrita no inciso III do art. 2º da Lei Complementar n.º 87, de 13 de setembro de 1996, na modalidade de serviço de comunicação."

Os Estados, em 2001, celebraram o Convênio ICMS 78/01 que permitiu a redução de base de cálculo do ICMS nas prestações onerosas de serviço de acesso à internet, de modo que a carga tributária seja equivalente ao percentual de 5% (cinco por cento) do valor da prestação. Este Convênio autorizou ainda a remissão dos débitos anteriores à data de sua vigência, ou seja, julho de 2001. O Estado de São Paulo ratificou o mesmo através do Decreto 46.027 de 22/08/01.

Esta iniciativa foi uma solução para o problema gerado por alguns contribuintes que argumentavam estarem sujeitos ao ISS, tendo esta argumentação, na realidade, uma motivação financeira, pois as alíquotas de ISS eram menores que as do ICMS.

A lei do ISS, LC 116/2003, não inclui o Serviço de acesso à internet como sujeito a este imposto, corroborando assim o entendimento dos Estados.

O Decreto 48.111 de 26/09/03 estabelece, para o Estado de São Paulo, a redução da base de cálculo, por prazo indeterminado, do ICMS na prestação onerosa de serviço de comunicação, na modealidade acesso à "Internet", preservando, assim, a carga tributária correspondente à aplicação do percentual de 5%, atualmente aplicada ao setor, nos termos do Convênio ICMS 78/01 de 6 de julho de 2001.

Comentário de Adilson Ferreira

O Mérito da questão é simples, mais um imposto, mais o que realmente importa não estamos vendo ser discutido, o que receberemos por pagar este e outros impostos, já chega de tanto massacre fiscal para nós brasileiros devemos cobrar dos administradores publicos o retorno por tudo que pagamos, saúde, educação, segurança, e otimas vias de transporte isso é o básico que se usa para justificar a cobrança dos impostos mas recebemos realmente isso ????

Que o imposto é legal isso está na lei mas que ele é usado da forma correta também deveria estar na lei e até está mas não se cumpre e cabe a nós que somos lesados fazer essa cobranca e o mais urgente possível vamos acordar antes que seja tarde demais ...