Seção: Tutoriais Regulamentação

ISS – Imposto sobre Serviços: Serviços de Acesso Internet: ISS x ICMS

Na medida em que ocorre a incidência de ICMS, os serviços de telecomunicações não estão sujeitos ao ISS. No entanto, existe uma discussão e uma batalha judicial bastante divulgada, que não pode deixar de ser mencionada, envolvendo as empresas provedoras de acesso à Internet contra o recolhimento do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e até contra o pagamento do ISS (Imposto sobre Serviços).

Entendem muitos prestadores que o provimento de acesso à Internet não é comunicação, mas sim serviço de valor adicionado que, de acordo com a LGT, não se confunde com serviços de telecomunicações. A LGT define no seu Artigo 61 e no parágrafo primeiro:

“ Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1o Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.”

Por outro lado, a legislação do ISS exige que o serviço a ser tributado conste de lista específica e como o serviço de acesso à Internet não está listado na legislação de ISS da maioria dos Municípios, o tributo não seria devido.

A jurisprudência sobre a polêmica vem se manifestando de forma diferenciada ao longo do tempo. Inicialmente, predominava a corrente de que o tributo seria o ICMS. No entanto, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) registrou uma divergência em sua Segunda Turma, que votou no sentido de isentar a prestadora do ICMS.

O que se percebe nesse cenário é que há uma certa confusão quanto ao conceito do que seria acesso à Internet. Há, de fato, uma plataforma de telecomunicações com o serviço respectivo. No entanto, sob certa ótica, o provedor de acesso também é usuário do serviço de telecomunicação que seria usado para prestar outro serviço de valor adicionado. O fato é que a cobrança continua sendo questionada pelos provedores de acesso.

Termo de Permissão de Uso – Tributo ou Preço Público

Uma outra forma de tributação municipal que onera as operadoras é a cobrança que vem sendo feita, por vários municípios, de um valor pelo direito de utilização do solo, subsolo e espaço aéreo de vias públicas, ou TPU – Termo de Permissão de Uso, que é um caso especial de Direito de Passagem (ver tutorial sobre Direito de Passagem).

Os municípios brasileiros, nos últimos anos, têm pretendido cobrar das prestadoras de serviços um “preço público” em contrapartida à utilização das vias públicas Essa matéria é extremamente controvertida e vem sendo objeto de debate nos tribunais, argumentando-se, inclusive, que esse preço é um tributo.

As empresas prestadoras de serviços de telecomunicações alegam que a rede instalada é utilizada essencialmente para a prestação de serviços de telecomunicações — portanto, serviços de natureza pública e de interesse coletivo. Tais serviços são explorados, regulados e de competência exclusiva da União Federal (cf. art. 22, inciso IV e art. 21, inciso XI, da Constituição Federal).

Assim, as Prefeituras, ao pretenderem efetuar a cobrança de “preço público” em contrapartida ao uso de vias públicas para “implantação, instalação e passagem de equipamentos urbanos destinados à prestação de serviços de infra-estrutura”, afrontam a legislação constitucional, na medida em que violam as normas e princípios de ordem tributária e administrativa.

Tais regras extrapolam a competência reservada aos Municípios pelo artigo 30, I e VIII da Constituição Federal, ao legislar de forma transversa sobre telecomunicações, matéria submetida exclusivamente à competência da União Federal, por expressa determinação constitucional (cf. art. 22, IV e art. 21, XI da Constituição Federal).

Além disso, subverte-se, com a instituição do “preço público”, a política nacional de telecomunicações, dificultando, e até impedindo a expansão das redes, o que violaria a Lei Geral de Telecomunicações – LGT (art. 2º).

Argumenta-se, ainda, que a forma como tais exigências vêm sendo implementadas desconsidera frontalmente as normas de natureza tributária estabelecidas na Constituição Federal, especialmente ao criar tributo sob o nome de preço público, venha esse tributo a ser entendido como imposto (cf. artigos 155, § 3º e 156 da Constituição Federal) ou taxa (cf. art. 145, II e § 2º da Constituição Federal), além de estabelecer cobrança prévia fundada em base de cálculo abusiva (cf. artigo 150, IV da Constituição Federal).

Neste ponto, deve-se lembrar que as redes de telecomunicações (conceito que inclui a infra-estrutura subterrânea de cabos de fibra óptica) têm uma função social reconhecida pela lei (LGT, artigo 146, III). São elas, o meio para a prestação de serviços de indiscutível utilidade pública, cujo acesso deverá ser garantido pelo Poder Público a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas (LGT, artigo 2º, I).

Ora, os valores que forem impostos aos prestadores são, necessariamente, transferidos aos usuários, por meio da elevação das tarifas e dos preços dos serviços, de sorte que, se o Município impuser um ônus excessivo aos prestadores, estará ele, na qualidade de Poder Público, desobedecendo ao dever que lhe foi imposto pela lei de garantir tarifas e preços razoáveis a toda população. Haveria, na espécie, a desobediência do Município à política federal de telecomunicações.

São inúmeros os argumentos que vêm sendo levantados e, no Brasil, as operadoras vêm se organizando de forma a questionar essa cobrança judicialmente. Não há um consenso dos tribunais superiores a respeito, pois as questões ainda estão sendo tratadas nos tribunais dos Estados. No entanto, há um caso em que o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se a favor de uma operadora.