08/02/2010
Forum Regulatório
Nesta página: Artigo de Silvia Melchior, advogada, sobre MVNO.
MVNO e segurança jurídica para novos agentes
Silvia Regina Barbuy Melchior
Advogada
Agora no próximo dia 22 de março vence o prazo para apresentação de contribuições à Consulta Pública nº 50, de 21 de dezembro de 2009, que traz minuta de Regulamento para a Prestação do Serviço Móvel Pessoal (SMP) por meio de Rede Virtual (MNVO).
Sem dúvida alguma, trata-se de regulamento de suma importância que vem sendo aguardado por inúmeros interessados e que pode criar um novo segmento de mercado dinamizando o serviço móvel de modo criativo e relevante para o consumidor final.
Certamente nesse contexto de desenvolvimento de um novo segmento a segurança jurídica regulatória é essencial para a efetiva implementação do instrumento e para direcionamento de investimentos.
É com esta preocupação de garantir a legalidade da proposta e o sucesso das operações de MVNO que tomamos o tema para análise nesta Seção.
O modelo proposto pela Anatel contempla de modo geral duas modalidades distintas de MVNO:
Quanto ao operador Autorizado (item 2 acima) não resta dúvidas quanto à natureza da atividade pretendida pela Agência. Ela seria atividade de telecomunicações, pois o operador poderia adentrar em qualquer parte da cadeia de valor associada ao serviço móvel pessoal, incluindo o HLR (home location register) que representa o core da rede de serviços e, portanto, passível de regulamentação pela Agência, já que envolve efetivamente transmissão e recepção no sentido técnico de telecomunicações.
A Autorizada se insere, portanto, no âmbito do direito administrativo e refere-se a uma entidade que detém autorização, ou seja, uma das espécies de outorga existentes no direito administrativo para que um particular exerça uma atividade que incumbe ao estado exercer ou administrar. Conclusivamente não há dúvidas que a criação da figura de Autorizada de Rede Virtual, operadora do SMP sem a respectiva outorga do uso de radiofreqüência encontra respaldo legal, sendo a classificação da atividade juridicamente embasada.
No entanto para que o modelo de Autorizada tenha algum sucesso no processo de acesso à rede por meio de compartilhamento (acesso atacadista) impõe-se uma regulação mais clara no que concerne aos seus direitos e à precificação do acesso. Historicamente o país assiste à quase inexistência de negociação nas relações de atacado para acesso à rede. Assim ocorre com a interconexão, com a exploração industrial, com a desagregação de redes.
É preciso que haja garantia de que será viável esse compartilhamento a valores razoáveis sob pena de inexistência do mercado e portanto deixando-se de alcançar a meta de fomento de competição e aumento de ofertas ao usuário como previsto no Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações (PGR).
De outro lado, a preocupação se concentra também no modelo de credenciada. A Agência reconhece expressamente no artigo 6º da proposta que não se trata de serviços de telecomunicações.
Art. 6º A representação do SMP por Credenciado não constitui Serviço de Telecomunicações, classificando-se o Credenciado como Representante de determinada Prestadora Origem para o desenvolvimento de atividade inerente, acessória ou complementar ao serviço, nos termos do inciso V do art. 17 do Regulamento do Serviço Móvel Pessoal.
Ao adentrarmos na busca da natureza da atividade, vê-se que o Credenciado além de adquirir serviços da operadora MNO (Prestadora Origem ou prestadora do Serviço Móvel Pessoal - SMP) participando de parte da cadeia de valor e serviço do próprio SMP ele poderá fazê-lo com base no art. 94 da Lei Geral de Telecomunicações replicado (para todas as operadoras de telecomunicações) no art. 60 do Regulamento dos Serviços de Telecomunicações aprovado pela Resolução nº 73/98, cuja transcrição se encontra abaixo:
Art. 60. Na exploração de serviço de telecomunicações é assegurado à prestadora: I - empregar equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam, sem prejuízo da reversibilidade dos bens, conforme previsto no instrumento de concessão ou permissão; II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço. §1º. A prestadora, em qualquer caso, continuará responsável perante a Agência e os usuários, pela exploração e execução do serviço. §2º. A prestadora manterá os vínculos contratuais junto aos usuários, quanto ao provimento do serviço. §3º. As relações entre prestadora e terceiros serão regidas pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e a Agência.
Art. 60. Na exploração de serviço de telecomunicações é assegurado à prestadora:
I - empregar equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam, sem prejuízo da reversibilidade dos bens, conforme previsto no instrumento de concessão ou permissão;
II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço.
§1º. A prestadora, em qualquer caso, continuará responsável perante a Agência e os usuários, pela exploração e execução do serviço.
§2º. A prestadora manterá os vínculos contratuais junto aos usuários, quanto ao provimento do serviço.
§3º. As relações entre prestadora e terceiros serão regidas pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e a Agência.
Nesse ponto, resta claro que a figura criada do credenciado está atrelada ao direito privado e não administrativo.
No direito privado diversas situações podem enquadrar-se na descrição fornecida pela Agência embora na definição ofertada a Agência mencione ser o credenciado um “representante” da operadora. Entre as situações mais comuns cita-se a do representante comercial [1] ou a do agente ou distribuidor [2] ou mesmo dependendo do contrato de um mero comprador e ou um prestador de serviços. Tudo dependerá da forma contratada e atividades desempenhadas.
O credenciado poderá inclusive acrescer valor adicionado ao serviço de telecomunicações de forma que ele passe a ser um provedor de serviços de valor adicionado, estes excluídos expressamente da competência da Agência conforme a própria Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/97) estabelece:
Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. §1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. §2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.
Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
§1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
§2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.
Portanto, no caso de credenciado incumbe à Agência regular o direito de acesso ao serviço de telecomunicações, já que sua natureza é de usuário de serviço, por meio da regulação do próprio serviço de telecomunicações, no caso o SMP. Mesmo porque não cabe à Agência a competência de regular o que não é telecomunicações.
Historicamente a Agência já fez regulação similar no caso da Resolução nº 190/99, que aprovou o Regulamento para uso de Redes de Serviços de Comunicação de Massa por Assinatura para Provimento de Serviços de Valor Adicionado, cujo objetivo era assegurar o uso de redes de serviços de comunicação de massa por assinatura para provimento de serviço de valor adicionado unidirecional ou bidirecional, regulando os condicionamentos assim como os relacionamentos entre provedores de serviço de valor adicionado e prestadores de serviço de comunicação de massa por assinatura.
No caso da proposta apresentada, o que está ocorrendo é que não obstante seja definido o Credenciado como um prestador de serviço que não se confunde com telecomunicações, ele está sendo submetido à regulação da Agência e tendo seus direitos limitados, o que não encontra respaldo legal.
Nesse sentido, não se pode impor ao credenciado como consta da CP 50/09 a obrigação de credenciamento junto à Anatel, a limitação de participação de capital estrangeiro (art. 2º, II), a obrigação de adquirir serviços só de um operador SMP (art. 8º, Parágrafo Único), a obrigação de não ser controlador, controlado ou coligado de uma prestadora de SMP (art. 9º), ou ainda estabelecer responsabilidade solidária (art.13) ou a submissão à fiscalização da Anatel (art. 13, §1º) ou ao Regulamento do SMP (art. 21, V). Pode-se sim obrigar a prestadora SMP a ofertar uma lista de Credenciados seus, impedir de ser controladora, controlada ou coligada da provedora de SVA.
A Agência reconhece ademais que os recursos de numeração (art. 14), a interconexão (art. 15), a aprovação dos Planos de Serviço (art. 16), são efetivamente recursos ou obrigações da prestadora do SMP chamada de Prestadora Origem e não do Credenciado. Reconhece ainda que a interação com a Anatel no cumprimento de obrigações regulatórias ocorre por parte da Prestadora Origem e com relação ao usuário a responsabilidade na prestação de serviços é também da Prestadora de Origem (art. 41). Mais ainda determina que o usuário que contratar o SMP prestado por meio de Representação do Credenciado é considerado Usuário da Prestadora Origem (art. 43).
Ora tudo isso consolida de fato a natureza do Credenciado como um prestador de SVA e não como prestador de serviço de telecomunicações, razão pela qual à Agência incumbirá apenas e tão somente regular o seu direito de acesso e garantir esse direito.
Certamente no processo democrático da Consulta Pública essas questões serão abordadas de forma a se construir um modelo viável para o desenvolvimento das MVNOs no país.
[1] Lei nº 4.886/65: Art . 1º Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprêgo, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmití-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.
[2] Lei nº 10.406/02: Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada. Parágrafo único. O proponente pode conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão dos contratos.
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É triste ver a independência das agências regulatórias brasileiras se desfazendo perante a sua ineficiência em acompanhar o ritmo das mudanças impostas por uma realidade constantemente renovada. Isto não é verdade apenas para a Anatel.
A pacividade da ANP perante a ganância generalizada que foi despertada pela decoberta do pré-sal é ridícula. Em um cenário de telecom onde "prés-sais" não dependem de milhões de anos de decomposição, mas apenas da inventividade humana, podemos esperar algo muito pior caso a agência não se decida definitivamente pela flexibilidade e independência efetiva.
Não adianta rever modelos ultrapassados se o objetivo é favorecer a única operadora nacional. Não adianta fomentar uma iniciativa louvável como a das MVNO's se por trás está a vontate de inchar a própria agência, como muito bem explicitado por este ótimo artigo quando da menção da sujeição da figura do credenciado à Anatel.
Não há nenhuma dúvida de que este não pode ser tratado no âmbito do direito administrativo. Em prol da inovação (que está no centro deste mercado, como já mencionei) e da universalização do acesso às maravilhas proporcionadas pelo atual estado das telecomunicações, PRECISAMOS de MVNO's autorizadas fortes e com expertise no varejo tanto quanto de credenciados livres para desenvolver os serviços de valor agregado que tantas portas abriram nos últimos anos para os que tem o privilégio de um acesso de qualidade à este admirável mundo novo.
Parabéns pela sintese e comentários, Silvia.
Como sabe, há muitos anos advogo pelo MVNO no Brasil e corroboro com a sua preocupação em relação a necessidade de uma regulação muito clara, transparente e inequívoca em relação aos direitos, obrigações e, principalmente, precificação para evitar-se que o tão esperado MVNO não caia em terreno infertil como a vala comum na qual se encontram a interconexão, a exploração industrial de meios e a fálica desagregação de redes.
Na minha visão particular e há anos defendida, o MVNO é muito mais uma oportunidade de agregação de beneficios, tanto para a sociedade como para as operadoras "host" (MNOs) do que uma oportunidade de competição. Deveria, nessa ótica, ser defendida e efetivamente viabilzada por todos os atores. Mas no Brasil nos acostumamos a desfechos menos lógicos. Entretanto, continuo na torcida.
Sem dúvida há espaço para melhoras na proposta de regulamentação de MVNOs, como aponta muito bem o artigo. A condição mista (ou dúbia, dependendo do ponto de vista) do Credenciado é realmente um desafio interpretativo e negocial para todo o setor.
Parece-me que a Anatel resolveu assumir alguns riscos na normatização das MVNOs, buscando um complexo equilíbrio entre os limites legais da sua atuação e a necessidade de supervisionar estes novos players de serviços móveis. Não podemos esquecer que a Agência vem sendo acusada de negligente na defesa do consumidor.
Agora, com os ajustes que forem possíveis ao texto, cabe aos players buscarem um bom acerto negocial, pois todos podem ganhar com a viabilização deste novo modelo de negócios.
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