06/09/2010
Forum Regulatório
Nesta página: Artigo de Silvia Melchior, advogada, sobre as propostas de Alteração do Regulamento de Fiscalização e de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas.
Anatel, a Superagência
Fiscalização e Sanção
Silvia Regina Barbuy Melchior
Advogada
O setor de telecomunicações e por que não dizer toda a sociedade está prestes a assistir a mais surpreendente violação de garantias constitucionais, instituída por meio de regulação.
Trata-se das propostas de Alteração do Regulamento de Fiscalização (Consulta Pública nº 21, de 21 de junho de 2010) e de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (Consulta Pública nº 22, de 24 de junho de 2010), que no seu bojo contêm regramentos que colocam o administrado numa condição tal de subordinação e sujeito a toda ordem de arbitrariedades e a Agência, por contraposto, em uma posição de poder supremo e acima da Constituição. Confunde ela poder de polícia administrativo com o poder da polícia repressor e detentor do monopólio da violência.
Os regulamentos tratados em ambas as Consultas Públicas são de suma importância e representam o exercício do poder de polícia administrativa do Estado sobre as ações de empresas e indivíduos e seu decorrente poder sancionatório, daí porque a interpretação que se faça sobre a competência e cada uma das propostas deve ser restrita e não ampla.
Antes mesmo de apontar apenas alguns dos abusos legais que tais propostas contêm, gostaria de instigar o raciocínio sob a ótica da competência da Anatel para expedir normas sobre ambos os temas.
A Lei nº 9.472, de 16 de junho de 1997 (doravante LGT), instituiu a Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel com a finalidade de organizar a exploração dos serviços de telecomunicações o que inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofrequências (art. 1º c/c Parágrafo Único da LGT).
No rol de competências da Anatel do art. 19 da LGT não se verifica nenhuma atribuição da Anatel para editar normas sobre a fiscalização ou sanção. Vê-se da leitura precisa de seus incisos que a Agência pode editar uma série de normas como, por exemplo, quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público ou privado (incisos IV e X), mas em nenhum dos incisos se encontra a competência para expedição de normas sobre fiscalização e sanção. Essa competência deveria ser expressa. Portanto, em tese, do ponto de vista jurídico as normas sobre fiscalização e sanção devem estar inscritas em leis.
Esse fator limitante do poder da Anatel sobre o tema da fiscalização e sanção, já demonstra o tom e a restrição de abordagem que pode ser empreendida pela Anatel nas propostas feitas. À Anatel, portanto, não é dado inovar o ordenamento jurídico, introduzindo deveres ou obrigações que não tenham sido prefigurados pela lei.
Mas a Anatel parece não compreender sua própria função dentro da organização social e faz com que todos esses limites sejam ignorados formulando propostas que confrontam com o ordenamento jurídico, com a doutrina e a jurisprudência.
Abordaremos algumas delas a seguir e de forma sucinta, começando pela implementação de um sistema de monitoramento remoto de dados e informações, que franquearia aos fiscais da Anatel acesso em tempo real e a qualquer momento a “processos, sistemas, dados, informações e documentos necessários para dar suporte às conclusões dos relatórios de fiscalização”.
Como se verá esse instituto novo esbarra em óbices jurídicos intransponíveis já que a Constituição Federal estabelece balizas dentro das quais o poder de polícia da Administração Pública pode atuar. Nelas, estão as denominadas garantias individuais, que não podem ser, em hipótese alguma, violadas, ainda que o pretexto de tal violação seja a tutela do bem comum por meio do exercício do poder de polícia.
Entre as garantias individuais está aquela abrigada no artigo 5º, XII da Constituição Federal que afirma ser “inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Repare que o dispositivo refere-se explicitamente às comunicações de dados, cujo sigilo a Constituição reputa inviolável.
Exceção à regra da inviolabilidade do sigilo diz respeito às comunicações telefônicas e não de dados, desde que observadas as seguintes condições: (i) a quebra do sigilo deve ser determinada por ordem judicial (portanto, não pode fazê-lo a autoridade integrante de órgão do Poder Executivo como quer a Anatel); (ii) a referida ordem judicial só será admitida nas hipóteses legalmente fixadas (por legalmente, entenda-se nas hipóteses pré-definidas em lei no sentido formal, ou seja, lei aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República); (iii) a finalidade da quebra é colher prova a ser utilizada numa “investigação criminal ou instrução processual penal”, o que significa, por outras palavras, que a quebra do sigilo não é cabível quando o ilícito que está sendo investigado não é definido como crime e quando se está no âmbito do processo administrativo.
O sistema de monitoramento remoto desafia essa garantia constitucional, uma vez que sua operacionalização dará aos fiscais da Anatel meios de acesso aos dados que trafegam na rede das operadoras, dados esses pertencentes aos usuários do serviço e que estão amparados pela garantia constitucional do sigilo.
Além disso, a adoção do sistema de monitoramento remoto deve ser banida em razão dos limites ao poder de polícia da Anatel. O sistema de monitoramento remoto franquearia aos agentes da Anatel um poder de devassa incrível. Essa possibilidade repugna ao Ordenamento Jurídico porque qualquer diligência empreendida pelos órgãos da Administração Pública que implique numa invasão da esfera privada deve ser antecedida de um ato administrativo inaugural em que sejam expostas as razões da investigação. Essa assertiva ampara-se na Constituição que adota o princípio da presunção de inocência segundo o qual todo agente privado (operadoras incluídas) deve ser tratado como fiel cumpridor da lei. Adotado o sistema de monitoramento remoto, as operadoras passarão a ser tratadas pela fiscalização como se culpadas fossem. Por isso mesmo, a instauração de procedimento invasivo só se justifica se houver justa causa e deve ser feita de forma motivada.
Outro fator grave é que não obstante as Consultas Públicas devam se concentrar exatamente em questões procedimentais, como visto acima, de forma a dar a veste de legalidade a uma ação fiscalizatória e sancionatória, o fato é que não há clareza quanto aos processos, métodos ou sistemas que descrevam um conjunto coordenado e ordenado de ações para atingir um objetivo. Em outras palavras, em ambas as Consultas Públicas apenas se encontram descritos nominalmente procedimentos, sem que haja uma caracterização ou definição da especificidade de cada um deles. Assim, por exemplo, no art. 11 da CP 21/10 são nominados os procedimentos de fiscalização, mas não são os mesmos objeto de descrição. O Capítulo II que enseja o nome “Das Normas e Procedimentos da Fiscalização” é um capítulo vazio que não faz jus ao seu título. O mesmo ocorre com o rito sumário previsto na CP 22/10 que representa um capítulo sem conteúdo algum que elucide o que seria esse rito.
Veja-se que as atividades fiscalizatória e sancionatória são atividades vinculadas e não discricionárias ou arbitrárias, como pretende a Anatel. Essa essência mesma da fiscalização propugna pela especificação de toda a cadeia de atos envolvidos nessa atividade e sua operação no tempo. Ausentes essas definições carecerá de legalidade o ato. Urge assim que todos os seus processos sejam detalhados para trazer segurança jurídica e uma atuação parametrizada e uniformizada tanto dos fiscais como dos aplicadores das sanções.
Outra figura inovadora constante na CP 21/10, tratada no art. 38 é o óbice à fiscalização. Certamente essa caracterização é refletida na proposta de Regulamento de Sanções, de forma a caracterizar agravante a conduta de obstrução. Embora essa figura conste de outras esferas do direito, o fato é que em todos os demais casos ela foi incorporada por lei aprovada no congresso nacional ou decorre de um poder estabelecido constitucionalmente. Acresce ainda que a obstrução não tem o condão de gerar sequer o uso da força policial de forma direta pela administração pública para que empreenda uma fiscalização (exceto se existente ordem judicial específica), o que dirá aplicação de sanção ou seu agravamento.
A fiscalização ou sanção como atos da Administração Pública submetem-se, ainda, aos princípios previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal: com destaque para os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, sob pena de resvalar em arbítrio e abuso de poder.
Mas o que se verifica nas Consultas Públicas é exatamente a violação a esses princípios em especial o da legalidade.
Por fim, de todas as propostas apresentadas existe uma ainda mais grave: é a renúncia de competência verificada na proposta de regulamento de sanção. É que simplesmente a Agência informa no art. 3º, § 2º da CP 22/10 que “as sanções aplicáveis aos infratores da ordem econômica estão previstas na legislação específica e seguem procedimento próprio”. Com isso está deixando de tratar nas sanções as infrações à ordem econômica praticada por prestadoras de serviços de telecomunicações e de estabelecer se são graves, médias ou leves ou ainda que circunstâncias poderiam ser agravantes ou atenuantes. E nem se pode dizer que esse tipo de infração é objeto de apuração por outro órgão.
Importante registrar que a Anatel não pode se escusar de sua competência legal para fiscalizar infrações cometidas por operadoras no desempenho de suas atividades como prestadoras de serviços de telecomunicações. Essa renúncia é inadmissível do ponto de vista legal e conflita exatamente com o disposto nos artigos 19, XIX e 179, § 2º da LGT [1].
Portanto, o que poderia a Anatel ter feito é apenas e tão somente não fazer a previsão de multas, já que o parâmetro está definido em outra lei, mas jamais se afastar da sua obrigação de prevenir, apurar e sancionar infrações à ordem econômica. Cabe a ela tratar desse impacto sob a ótica setorial.
Em verdade, como num ciclo vicioso, a ausência de prevenção, apuração e sanção pela Anatel das prestadoras de telecomunicações que fazem das práticas anticoncorrenciais uma rotina é que tem levado a um incremento de infrações de toda a ordem e abuso do poder de mercado, prejudicando cada vez mais o consumidor, de forma que é inaceitável a renúncia proposta e a omissão freqüente da Anatel sobre o tema.
Esses são apenas alguns dos graves problemas que contêm as propostas da Anatel sobre a fiscalização e sanção e que além de atentar contra o Estado de Direito tendem a gerar custos elevados e significativos para todas as partes envolvidas, com perda para toda a sociedade.
Sem dúvida alguma estamos mesmo nos aproximando da visão profética de George Orwell, na qual o indivíduo e as empresas perdem completamente espaço para um estado totalitário.
Seria relevante a essa altura que a Agência cumprisse a LGT, se concentrasse na qualidade regulatória e implementasse de fato a competição que por si só geraria um incentivo à redução da prática de infrações pelas empresas.
[1]
Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:
XIX - exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE;
Art. 179. A multa poderá ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, não devendo ser superior a R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais) para cada infração cometida.
§ 2° A imposição, a prestadora de serviço de telecomunicações, de multa decorrente de infração da ordem econômica, observará os limites previstos na legislação especifica
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Sou operadora de telemarketing receptivo, trabalho com uma operadora de celular, vejo muitos casos de cliente relamando de atendimento prestado pelos call centeres, que até mesmo nâo prestam um atendimento adequado, também pela qualidade que muitos tem também, eu não gosto de trabalhar nesta área de atendimento ao cliente, pois além de ser stressante o salário é muito pouco, as veses tem mês que recebo $400,00 rsrsr é o cúmulo.
Eu faço Faculdade de Gestão de Recursos Humanos e pretendo fazer uma Pós depois, mas contudo isso eu nunca deixei de prestar um atendimento adequado, sempre esclarecír as dúvidas do cliente e nunca tive nenhuma reclamação, todos os clientes que atendo sempre com qualidade e principalmente cordialidade, espero um dia conseguir um emprego na minha área e um salário digno.
Acho bacanda a ANATEL com suas qualidades e uma agência de comunicaçoes maravilhosa.
Quando se diz "O sistema de monitoramento remoto franquearia aos agentes da Anatel um poder de devassa incrível", penso que seja necessário que você conheça inicialmente qual é o tipo de informação que é relevante para a fiscalização Anatel. Colocar a frase desta forma como foi colocado demonstra uma certa visão distorcida de quais são estas informações sob a ótica da fiscalização.
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